Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
Bugün birçok şirket ortağı yanlış bir bakış açısı ile kurdukları şirkette diledikleri gibi para alışverişi yapabilecekleri düşüncesindedir. Şirketin ayrı bir kişiliğe, bu şirketin % 100 paylarına sahip kişinin ise ayrı bir kişiliği bulunduğunu dikkate almadan şirketi şahıs işletmesi gibi işletme arzusu özellikle Ortaklar Cari Hesaplarının kullanılmasına yol açmakta ve bu da özellikle Vergi Kanunlarımız açısından büyük sakıncalar doğurmaktadır. Vergi Kanunları ile Türk Ticaret Kanunu, patrondan, şirketinin kişiliğine saygı duymasını istemektedir. Bunun yanında ticari hayatımızda yukarıda sözünü ettiğimiz gerçek hiç dikkate alınmadan ve şirket sahibi şirketinin ayrı bir kişiliğe sahip olduğunu unutarak veya işine gelmediği için, şirketin parasını istediği gibi kullanma yoluna gitmektedir. Bu açıdan da şirketlerin mali tablolarında ortaklar cari hesapları kullanılmaktadır. Oluşan bu sakıncalar genelde meslektaşlarımızı da zor duruma düşürdüğü ise ayrı bir gerçek. Oysa Ortaklar Cari Hesabı kullanılırken, ortaklar tarafından şirkete borçlanılırken ya da alacaklandırılırken yurdumuzda ticari hayatın bir kanun çerçevesinde işlediğini Kurumlar Vergisi Kanunundaki ve Türk Ticaret Kanunundaki konu ile ilgili hükümleri bir arada düşünmek, değerlendirmek ve buna göre hareket etmek gerektiğini unutmamak gerekir.
Bu makalemizde ortakların şirkete borçlanması konusunu mevzuatımız açısından anlatmaya çalışacağım
Türk Ticaret Kanununun 358.maddesinde bulunan Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz. Hükümlerine göre pay sahipleri, şirketin serbest yedek akçelerinin ve kârının toplamı geçmiş yıl zararlarını karşılayan bir durumda ise şirkete borçlanabileceklerdir. Bu maddede şirkete borçlanmanın söz konusu şartlar dahilinde ne miktarda olacağı, sınırının ne olacağı belirtilmemektedir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’muzun Örtülü Sermaye Başlıklı 12/1. Maddesine göre Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır. Ayrıca, gene 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’muzun; Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. Hükmü bulunmaktadır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’muzun 13/3 fıkrasında, emsallere uygunluk ilkesinin tanımı yapılarak emsallere uygunluk ilkesinin ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade ettiği hükme bağlanmıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde, şirket ortakları ilişkili kişi kapsamında olduğundan, şirketin ortaklarından olan alacaklarına uygulanan faizin emsallere uygun olması gerekmektedir. Söz konusu emsal faiz oranı 1 seri numaralı Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Hakkında Genel Tebliğde yapılan açıklamalara göre belirlenecektir. Bu çerçevede, şirketinizin ortaklarından olan alacaklarına emsallere uygun bir faiz uygulanması ve aylık dönemler itibariyle ortaklara fatura edilen bu faiz tutarlarının tahakkuk esası gereği kurum kazancına dahil edilerek vergilendirilmesi gerekmektedir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunumuz 1/1 inci maddesinde, Türkiye’de yapılan ve maddede sayılan işlemlerin katma değer vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra, 1 inci bentte, ticarî, sınaî, ziraî faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olacağı belirtilmiştir. Katma Değer Vergisi Kanunumuz 2 ve 3 üncü maddelerinde teslim ve teslim sayılan haller, 4 ve 5 inci maddelerinde de, hizmet ve hizmet sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerin hizmet sayılacağı düzenlenmiştir. Şirketin ortakları şirketten para kullanıyor ise , varsa şirketin kullandığı kredi faiz oranı’nda yoksa, KDVK’nun 27.maddesine göre hesaplanacak emsal faiz oranı dikkate alınarak adat faizi hesaplanmalıdır. Hesaplanan faiz üzerinden %18 KDV hesaplanmalı ve parayı kullanan şirket ortağına fatura etmelidir.
TTK’da, borçlanma yasağına aykırı davranan pay sahiplerinin (ortakların) üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre, adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesi şeklinde tanımlanmıştır. Hâkim tarafından, bir gün karşılığı olan adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak en az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olarak takdir edilecektir. Bu durumda, söz konusu yasağın ihlal edilmesi durumunda Devlet Hazinesine ödenmesi gereken en az ceza tutarı 6.000 TL (300 gün x 20 TL), en fazla ceza tutarı da 73.000 TL (730 gün x 100 TL) olacaktır.
Kocaeli Vergi Dairesi Başkanlığının 20.06.2013 tarih 70280967-105[323-2012/12]-111 sayılı özelgesinde Şirketin ortaklardan olan alacaklarına adat faizi hesaplanması, hesaplanan adat faizi üzerinden finansman hizmeti olmasından dolayı alacaklı olunan ortak adına fatura düzenlenmesi ve bu faturada genel katma değer vergisi oranının uygulanması gerekmektedir.
Danıştay 4. Dairesi 21.03.2007 tarih 2006/222 Esas 2007/910 Nolu kararında Ortakların işletmeden faizsiz para kullanmaları ile ilgili bir vergi incelemesinde KDV yönünden yapılan tarhiyata açılan davada Vergi mahkemesinin, “ortakların şahsi kullanımları için işletmeden çektikleri paralar nedeniyle hesaplanması gereken faizler, teslim veya hizmetin karşılığını teşkil eden bedel kapsamında olmadığından, ayrıca, Yasa’nın öngördüğü anlamda ve bir hizmet karşılığı davacı şirket adına bir menfaat doğmadığından, KDV’ye tabi olmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar vermesine rağmen” Danıştay 4.daire “ortaklarına borç para vermek suretiyle faiz geliri elde edilmesinin anılan Kanun kapsamında ticari faaliyet olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla söz konusu borç verme işlemi sonucu elde edilen faiz gelirinin KDV’ye tabi olduğuna” karar vermiştir. T. C. Danıştay 3 Daire 28.05.2003 Tarih 2000/2782 Esas 2003/3284 nolu kararında T. C. Danıştay 9 Daire 05.05.2005 Tarih 2004/1454 Esas 2005/1204 nolu kararında T.C. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu 25.06.2004 2004/26 Esas 2004/82 nolu kararında Davacı kurumun bankadan aldığı kredinin bir kısmını şirket muhasebesi ile ilişkilendirmeksizin ve faiz ve kur farkı gibi masrafları gider kayıtlarına aktarmaksızın ortağına kullandırmasının, örtülü kazanç dağıtımı oluşturmayacağı hakkında kararı Olayın özeti: KARAR : ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 25.6.2004 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
Çeşitli bankalardan kredi kullanan davacının ortaklarına büyük miktarlarda ödünç para vererek faiz tahakkuk ettirmemiş olması örtülü kazanç dağıtımının varlığını ortaya koyar demiştir.
vergi incelemesinde KDV yönünden yapılan tarhiyata açılan davada vergi mahkemesinin, “ortakların şirket işlerinin yürütülmesi amacıyla her zaman şirketten borç para almaları veya şirkete borç para vermeleri mümkün olup, bunun iş yaşamının doğal akışı gereği olduğu gibi ortaklara para kullandırılmasının yasa’nın öngördüğü anlamda bir hizmet olmadığı ve finansman temini hizmeti sayılmayacağı dolayısıyla, KDV’ye tabi olmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar vermesine rağmen” Danıştay 9.daire “ortaklara borç para vermek suretiyle finansman hizmeti sağlanmasının anılan Kanun kapsamında ticari faaliyet olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla söz konusu borç verme işlemi sonucunda elde edilen faiz gelirlerinin KDV’ye tabi olduğuna” karar vermiştir
