Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
Telafi çalışmaları İş Kanunu’nun 64. maddesi ile İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesine göre telafi çalışması; zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzeri nedenlerle işyerinde normal çalışma süresinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi nedenleriyle, işveren tarafından iki ay içinde çalışılmayan süre için işçilere yaptırdığı çalışma olarak tanımlanabilir. Kanunda belirtilen iki aylık süre hak düşürücü süredir. Bu süre geçtikten sonra işçilere telafi çalışması yaptırılamaz ve bu iki aylık süreden anlaşılması gereken takvim ayı değil, olayın meydana geldiği tarihten itibaren geçecek iki aydır. İki aylık sürenin başlangıcı, Çalışma Süreleri Yönetmeliği madde 7/f.3’e göre, telafi çalışma kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlaması tarihidir.
Kanunda sayılan telafi çalışması yaptırılmasına ilişkin bu nedenler sınırlı sayıda değildir. Maddede geçen “benzer nedenler” de bu fikri doğrulamaktadır. Benzer nedenlerden doğan, ekonomik nedenlerin ya da işyerine veya mevsimsel sebeplere dayalı durgunluk dönemlerinde telafi çalışması yaptırılıp yaptırılamayacağı hususu menfi cevap bulacaktır. Zira sırf işyerine özgü ekonomik zorunlu bir nedene dayanarak telafi çalışması yaptırılması, işletme riskinin işçi üzerinde bırakılması anlamını taşır. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılamaz. Şu durumda; yapılan çalışma haftalık çalışma süresini aşan bir çalışma olmakla birlikte, hukuken fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılmaz.
İşçi, uygulanmasına karar verilen bir telafi çalışması duyurulduğunda, bu talebe uyarak çalışmayı yapmak zorundadır; çünkü telafi çalışmasına karar verme ve uygulama yetkisi işverene aittir. İşçinin onayına lüzum yoktur. Ayrıca işçi kendiliğinden telafi çalışması yapmaya karar veremez. Yönetmeliğe göre, telafi çalışmasına karar veren işveren, İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayanarak ve hangi tarihte bu çalışmaya başlayacağını işçilere bildirmek zorundadır (Çalışma Süreleri Yönetmeliği madde 7/2). Bu çalışmaya katılmaktan imtina eden işçinin iş sözleşmesi, İş Kanunu madde 25/bent II –h uyarınca haklı nedenle feshedilebilir.
Telafi çalışmasının koşullarından ilki bu çalışmayı gerektirir bir olgunun varlığıdır. Buna göre, bu nedenlerden işverenin ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesini inceleyecek olursak, bu olanağın uygulamada birçok kolaylık sağlayacağı kuşkusuzdur. Örneğin; pazartesi günü başlayan Kurban Bayramı’nın dördüncü gününün perşembe gününe kadar sürdüğü ve haftada 5 iş günü çalışan işyerinde sadece cuma günü çalışılıp cumartesi gününün tatil edildiği düşünüldüğünde, işveren cuma gününü de tatil ederek, en çok iki ay içinde tatil ettiği bu cuma günü için telafi çalışması yaptırabilecektir. Telafi çalışması yaptırılabilecek hallerden ikincisi, işçinin işverenden izin talep etmesi halidir.
Mücbir sebep kavramı, telafi çalışması başlıklı madde metninde yer almamaktadır. Ancak telafi çalışması yapılabilecek haller sayılırken ilk olarak “zorunlu nedenlerle işin durması” na kanunda yer verilmiştir. Madde metninden ve Çalışma Süreleri Yönetmeliği’den zorunlu nedenlerin neler olduğu anlaşılamamaktadır. Zorunlu neden, zorlayıcı (mücbir) nedenle aynı anlamı taşımamaktadır. Zorlayıcı sebepler (mücbir sebepler) İş Kanunu madde 24/ bent III ve 25/ bent III’te belirtilen sebeplerdir ve bunlar önceden öngörülemeyen, kaçınılamayan, dıştan gelen ve kusurdan uzak olaylardır. Bu konuda öğretide görüş birliği mevcuttur. Zorlayıcı (mücbir) sebep ile zorunlu sebep açısından öğretide kabul edilen ve varılan diğer bir ortak görüş ise, zorlayıcı (mücbir) sebeplerin telafi çalışmasına imkân verdiği ve bunlar dışında kalan zorunlu nedenlerin meydana gelmesi halinde de telafi çalışması yapılabileceğidir. Dolayısıyla, önceden öngörülemeyen, kaçınılamayan, kusurdan uzak, dıştan gelen; sel, deprem, don, çığ gibi doğal olaylar veya sıkıyönetim ve yasama ya da yürütme organınca konulan yasaklar çerçevesinde uygulanan işlemler ile iç savaş, isyan gibi olaylar neticesinde kanunun telafi çalışmasına olanak tanıdığı muhakkaktır. Telafi çalışması yaptırabilmek için bu zorlayıcı (mücbir) sebebin İş Kanunu madde 24/bent III ve 25/bent III’te belirtildiği gibi en az bir hafta sürmesine de gerek yoktur. Yeter ki bu zorlayıcı sebep ile işyerinin tatil edilmesi veya normal çalışma süresinin önemli derecede azalması söz konusu olsun. Kanunun “zorunlu neden” kavramını iki kısımda belirlenmiştir: • Bunlardan birincisi yukarıda anlattığımız ve kanunun 24. ve 25. maddelerinde yerini bulan “zorlayıcı (mücbir) sebeplerdir. Zorunlu neden kapsamında görülecek olaylar ise, zorlayıcı (mücbir) sebep niteliğinde olmamakla birlikte, zorlayıcı sebepleri de kapsayan daha geniş bir kavramdır. İş Kanunu 64. maddede telafi çalışması bakımından zorunlu nedenin tanımlanmamış olması bizi kanunun 42. Maddesine götürmektedir. Buna göre Kanun’un madde 42/1 hükmü dikkate alındığında, zorlayıcı sebep düzeyinde olmamakla birlikte makinelerin arızalanması, işyerindeki elektrik tesisatının bozulması, işyerindeki bilgisayar sisteminin işlemez duruma gelmesi gibi nedenlerle işyerinin işleyişinde meydana gelen aksamalar zorunlu nedenler arasında sayılabilir. Bu aksamalar yüzünden işyerinin tatil edilmesi veya normal çalışma sürelerinde azalmaya gidilmesi halinde, çalışılmayan bu süreler için işveren telafi çalışması yaptırabilir. İşletme riski olarak değerlendirilen bazı güçlükler, zorlayıcı (mücbir) sebep olmadıkları gibi zorunlu neden olarak da görülmemelidir. Bu tür işletme güçlükleri ve ekonomik zorluklar işverenin tek başına yüklenmesi gerektiği işletme risklerdir. Ancak her olay kendi özelliğine göre yorumlanmalıdır. Bunun dışında işletme riski niteliğindeki ekonomik zorluklar ve işletme güçlükleri zorlayıcı sebep olmadığı gibi, telafi çalışmasına imkan tanıyan haller içinde de değerlendirilemez. Hammaddeye ulaşma ya da ulaşamama noktasında pek çok neden olabilir. Örneğin; İşveren piyasada hammadde bulunmasına rağmen sırf pahalı bulduğu ya da piyasada talebin düşüklüğünü göz önüne alarak risk almak istememesi üzerine bunu bahane ederek işçilerini mücbir sebep iddiasıyla çalıştırmadığı süreler için telafi çalışması elbette ki yaptıramamalıdır. Basiretli bir tacir tüm bu durumları göz önüne almalıdır ve bunları mücbir sebep olarak ileri sürmesi de mümkün değildir. Çünkü kendi ticari hatalarını işçilere mal etmemelidir. Ancak hammadde sıkıntısı ithalat yasağından ileri geliyorsa, bu sebep mücbir sebep olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla tüm koşullar oluştuğundan, bu halde telafi çalışması yaptırılabileceği kabul edilmelidir. o Yarg. 9. HD. 17.3.2008 T., 2007/27667 E., 2008/ 5298 K. sayısı ile telafi çalışması hakkında vermiş olduğu ve eleştirilen kararında, piyasadaki döviz kurlarının ani dalgalanması ve buna bağlı olarak sipariş olmaması nedeniyle İş Kanunu’nun 64. maddesine göre telafi çalışması yaptırılması uygun görülmüştür. Kararda işverenin dayanmış olduğu bu döviz dalgalanması, sipariş alınamaması hususları değerlendirmeye esas alınmamış; yalnızca işverenin yaptırdığı telafi çalışmasını akdi tatil günlerine denk getirmesi ve günde üç saatten fazla çalışma yaptırması hususu bozma nedeni olarak görülmüştür. Yani Yüksek Mahkeme bu hususa açıkça değinmese de işverenlerin yaşadığı ekonomik güçlükleri telafi çalışması yaptırmak açısından bir neden olarak görmüştür. Zorlayıcı (mücbir) sebepler dışında kalan zorunlu nedenlerin iş sözleşmesini askıya almaya yönelik bir etkileri yoktur. İşverenin emrinde olup çalışmayan işçilere, sözleşmenin askıya alınmamasından ötürü, çalışılmayan süre için normal ücret ödeneceği gibi bu süreler için yaptıracağı telafi çalışmaları için de işçiye ayrıca normal ücretini ödemek durumunda olacaktır. Fakat tarafların iş sözleşmesini bu dönemde askıya alabilmeleri konusunda anlaşmaları hususunda bir engel yoktur. İşçinin bu duruma yönelik onayının alınması şarttır.
• İkincisi ise zorunlu nedenin kapsamını belirlemede bize yol gösterici olduğu düşünülen, kanunun 42. maddesinde düzenlenen ”Zorunlu nedenlerle fazla çalışma” ve burada yapılan “zorunlu neden” tanımıdır.
