Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 74’üncü maddesine göre, “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır.” Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre daha eklenir. Ancak sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayıyla kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 74’üncü madde gereğince, “İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz” denildiğinden, 16 haftanın bitiminden itibaren isteyen kadına işveren altı aya kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. Bu konuda işverenin inisiyatifi yoktur. Kadın işçinin bu izni kullanmak istediğini işverene yazılı olarak bildirmesi şarttır.5510 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre de kadının doğum sebebiyle işe gidemediği 16 haftanın parasını geçici işgöremezlik ödeneği adı altında SGK öder.Şayet, altı aylık ücretsiz izin sonrasında işçinin başvurusuna rağmen işveren işe başlatmaz ise bu kere de 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24’üncü madde gereğince, işçinin haklı sebeple işi bırakma hakkı ortaya çıkar.
Normal şartlarda istirahat ve sağlık izni sürelerinde işçi işten çıkarılamaz ama istirahat süresi kendisine verilmesi gereken ihbar öneli süresini 6 hafta aşmışsa işverenin çıkarma hakkı vardır.Fakat Hamilelik bahanesi ile yapılan fesihler geçersiz feshin tüm sonuçlarını doğurur. Hamilelik nedeniyle ayrımcılığa uğrayan işçinin bu durumda iş sözleşmesi feshedilirse, iş güvencesinin şartları varsa (6 ay kıdem, en az 30 işçi) 30 gün içinde İş Mahkemesine başvurarak işe iade davası açabilir.
İşçinin kendi isteği ile ücretsiz izne ayrılması durumunda işçinin işverenine sadakat borcu hususu gündeme gelmektedir.Türk Hukukunda isçinin sadakat borcu İş Kanunu başta olmak üzere hiç bir kanunda genel bir baslık altında düzenlenmemiştir. Ancak isçinin sadakat borcunu doğuracak yan edimleri muhtelif kanunlarda yer almıştır. Buradan dolaylı olarak isçinin kanundan doğan yan yükümlülükleri su şekilde sıralanabilir: Bu bağlamda, ücretsiz izindeki işçinin sadakat borcunun devam ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla işçinin bu izin döneminde sürekli bir iş bulup çalışması sadakat borcuna aykırılık olacaktır. İşçinin bu şekilde çalışması halinde işverenin tazminat ödemeden iş akdini feshetme hakkı doğacaktır.
1-) Kıdem tazminatı ödenmesi Doğum izni kullanan bir işçinin iş sözleşmesi ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı olmayan bir sebepten dolayı feshedilmişse ve işçinin de çalışma süresi bir yıl ve üzerinde ise işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. 2-) İhbar tazminatı ödenmesi Doğum izni kullanırken işten çıkarılan işçiye çalışma süresine göre 2 ile 8 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenmesi gerekiyor. 3-) İşe iade edilme Kıdem tazminatına hak kazanmada çalışan sayısının önemi yoktur. Ancak işe iade davası açabilmek için, o işletmenin bütününde en az otuz işçi çalışması ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması ve sigorta kayıtlarına göre o işyerinde en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekir. İşçinin kıdem süresi 6 ay ve üzerinde ise iş sözleşmesi belirsiz süreli ve işyeri iş güvencesi kapsamında bir yer ise işçi bir ay içerisinde işe iade davası açabilir. Çalışan, işveren tarafından, ahlak veya iyi niyet kurallarına aykırı bir durumu tespit edilmediği halde işten çıkarılırsa her halde kıdem tazminatına hak kazanır. Yukarıdaki şartlarda varsa işe iade davası da açabilir. Bunun için dava açılması gerekli. 4-) Eşit davranmama tazminatı İş Kanunu’nun 5. maddesine göre, işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. İşveren işçiyi doğum yapmasından dolayı veya gebe kalmasından dolayı işten çıkarmış ise işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki tazminat talep edebilir. Bu tazminat, ihbar ve kıdem tazminatından ayrı bir tazminattır. 5-) Geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesi Doğum yapan işçiye geçici iş göremezlik ödeneği ödenebilmesi için; Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 2011/50 sayılı Genelgesi’ne göre, doğumdan önce gebelik istirahatının başladığı tarihte sigortalılık niteliği devam etmekte olan kadının 90 günlük kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartını yerine getirdiğinin tespiti halinde, gebelik istirahat süresi içinde herhangi bir sebeple iş sözleşmesi sona ermiş olsa dahi kendisine doğum öncesi ve doğum sonrası geçici iş göremezlik ödeneğinin verilmesi gerekiyor. BİR YARGI KARARI Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/29051 E. 2016/9441 K. Sayılı ve 14.4.2016 tarihli kararında; “Davacı vekili; davacının hamile kaldıktan sonra baskı yapıldığı ve kötü davranıldığını, doğumuna 3 ay kala iş akdinin ekonomik sebeplerle feshedilse de bu sebebin fiili durumu yansıtmadığını, davalı işverenliğin iş akdini geçerli veya haklı nedene dayanmadan eşit işlem borcuna aykırı olarak feshettiğinden, işe iadesinin gerekeceğini beyan ederek feshin geçersizliğinin tespitiyle işe iade davası açarak ayrıca İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca 4 aya kadar ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkemece; Davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığının davalılarca kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine ve davacının kayıtlarına göre son işvereni şirketi olduğundan bu şirkette iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Kararı taraflar temyiz etmiştir.Dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’ne göre; mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Sonuç Olarak;
