Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
5651 sayılı kanundaki bazı maddelerin 6518 sayılı kanunla yapılan değişikliklerin iptali için yapılan başvuruyu Anayasa Mahkemesi değerlendirdi. 8.12.2015 tarih 2014-87 esas 2015-112 nolu kararın gerekçesini 29 Ocak 2016 yayımladı. İptal edilen maddelerden yer sağlayıcıları ilgilendiren maddeler ele alınan kararın gerekçesi ile ilgili anayasa mahkemesi GK 2/16 basın duyurusu ile de hususu kamuoyuna açıkladı. Şimdi anayasa mahkemesinin bu kararı ve basın açıklamasını esas alarak verilen hükümleri inceleyecek olursak;
5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında hakimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının veya aynı mahiyetteki yayınların başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda, ilgili kişinin Erişim Sağlayıcıları Birliğine (ESB) başvurması halinde mevcut kararın bu adresler için de uygulanacağına ilişkin hükümde yer alan “…veya aynı mahiyetteki yayınların…” ibaresini iptal etmiş, kalan bölümün reddine karar vermiştir.
ESB’nin kuruluşu, işleyişi ve esaslarına ilişkin düzenlemeleri içeren hükümler ile özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde TİB Başkanına erişimin engellenmesi yetkisini veren hükmün iptal talebini ise reddetmiştir. A- İçerik, Yer ve Erişim Sağlayıcıların TİB’in Talep Ettiği Bilgileri Talep Edilen Şekilde Başkanlığa Teslim Etme ve Başkanlıkça Bildirilen Tedbirleri Alma Yükümlülüklerine İlişkin Hükümler Anayasa Mahkemesince dava konusu kurallar, Anayasanın hukuk devleti ilkesinin düzenlendiği 2. maddesi, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi yönünden incelenmiştir. Anayasa Mahkemesine göre, TİB’in, internet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi ve kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi için kişisel veriler de dahil olmak üzere bir takım bilgi ve belgelere ihtiyacının bulunması kaçınılmazdır. Ancak iptali istenilen kurallarda, TİB’in kanundaki görevlerini yerine getirme noktasında içerik, yer ve erişim sağlayıcılardan isteyeceği bilginin kapsamı ve getirebileceği yükümlülüklerin çerçevesi belirlenmemiştir. İçerik, yer ve erişim sağlayıcılardan bilgi talep etme yetkisinin kapsamı kişisel verilerin korunmasına ilişkin gerekli teminatlar sağlanarak sınırlandırılmamış ve bildirilen tedbirleri alma noktasında da içerik, yer ve erişim sağlayıcılara kapsamı belirlenemeyen yükümlülükler yüklenmiştir. Kanun’un 4. maddesinin iptali istenilen (3) numaralı fıkrasında “Başkanlığın bu Kanun ve diğer kanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında;” denilerek genel bir belirleme yapılmıştır. Ancak bu genel belirleme, Kanun’un; iptali istenilen 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer almamaktadır. Bu çerçevede iptali istenilen kurallarda, TİB’in hangi koşullarda ve hangi gerekçelerle istediği bilgilerin içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından Başkanlığa teslim edileceğine ya da verilen bilgilerin ne kadar süre ile TİB’de saklanacağına, talep edilen bilgilerin mahiyetine, içerik, yer ve erişim sağlayıcılara bildirilecek tedbirlere ilişkin herhangi bir belirlilik bulunmamaktadır. Kurallar bu yönleriyle belirli ve öngörülebilir değildir.
“Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Anayasanın bu hükmünde yer alan kişisel verilerin işlenmesine ilişkin “kanunda öngörülen haller”in nelerden ibaret olduğu 5651 sayılı Kanun’da açıkça belirtilmemiştir. İptali istenilen kurallar, Anayasa’da yer alan güvenceye rağmen, kişilere ait her türlü kişisel veri, bilgi ve belgelerin konu, amaç ve kapsam bakımından yeterli sınırlamaya tabi kalınmaksızın koşulsuz olarak TİB’e verilmesine imkan tanımakta, böylece kişiler idareye karşı korumasız hale getirilmektedirler. Dolayısıyla iptali istenilen kurallar, belirli ve öngörülebilir olmadığından kişisel verilerin korunması hakkını ölçüsüzce sınırlandırmakta ve Anayasa’nın 20. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
B- 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesi Kapsamında Hakimin Verdiği Erişimin Engellenmesi Kararına Konu Kişilik Hakkının İhlaline İlişkin Yayının veya Aynı Mahiyetteki Yayınların Başka İnternet Adreslerinde de Yayınlanması Durumunda İlgili Kişinin ESB’ye Başvurması Halinde Mevcut Kararın Bu Adresler İçin de Uygulanmasına İlişkin Hüküm İptali istenilen kural uyarınca, erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının aynısı ya da aynı mahiyetteki yayının başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda; birlik, bir değerlendirme yapacak ve yargı organınca yeni bir karar alınmaksızın, ilgili kişinin Birliğe müracaat etmesi halinde hakimin vermiş olduğu karar, bu adresler için de uygulanacaktır. Anayasa Mahkemesine göre, hakimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının aynısının bir başka internet adresinde yayınlanması durumunda birlik tarafından kararın bu adresler için de uygulanmasında sorun bulunmamaktadır. Bu durumda mevcut kararın bu adresler için de uygulanması, söz konusu hakim kararının yerine getirilmesinden ibarettir. Çünkü belirtilen yayının kişilik hakkını ihlal ettiği mahkeme tarafından tespit edilmiş durumdadır. Birliğin burada yapacağı şey, söz konusu yayının aynı olup olmadığını ve ihlale konu yayının belirtilen internet adresinde aynen veya bir parçasının yayınlanıp yayınlanmadığını belirlemekten ibarettir. Ayrıca hakim kararını etkisiz kılacak şekilde çok küçük değişiklikler yapılmak suretiyle aynı eylemin gerçekleştirilmesi halinde de ihlale konu yayının aynı olduğu kabul edilmelidir. Burada birlik tarafından hukuki bir değerlendirme yapılması söz konusu olmayıp maddi olay tespit edilecektir. Bu durumda da erişimin engellenmesi kararının uygulanacağı yayın, daha önce hakim kararıyla tespit edilmiş olduğundan herhangi bir belirsizlikten bahsedilemeyeceği gibi ifade hürriyetinin keyfi veya ölçüsüz şekilde sınırlandırılmasından da söz edilemez. Ancak hakimin 9. madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin “aynı mahiyetteki yayınların” başka internet adreslerinde yayınlanması durumunda ilgili kişinin birliğe başvurması halinde bunun tespiti de birliğe bırakılmaktadır. Aynı mahiyetin tespiti, yayının aynı olmasından farklı olup, bu yayının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirmektedir. “Aynı mahiyetteki yayınlar”, hakimin vermiş olduğu erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayın ile aynı olmayan, ancak yöneldiği sonuç bakımından ilgilinin kişilik hakkını ihlal edebilecek mahiyette olan yayınlardır. Kişilik hakkının kapsamı ve hangi eylemlerin kişilik hakkını ihlal ettiği ise; ilgili tarafların toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki konumları, söz konusu yayının ulaştığı kitle ve bu yayının ifade özgürlüğü kapsamında bulunup bulunmadığı gibi birçok hukuki konunun değerlendirilmesini ve buna göre karar verilmesini gerektirmektedir. Bu kapsamda iptali istenilen kuralla aynı mahiyetteki yayınların ESB’ye erişimin engellenmesine yönelik olarak verilen yetki, kanunilik ilkesinin asgari şartı olan kanunun anlaşılır, açık ve net olması zorunluluğunu karşılamadığı gibi kapsam ve sınırları da belirsizdir. Kural “aynı mahiyetteki yayınlar” yönünden belirli ve öngörülebilir değildir. Öte yandan, birlik tarafından hakimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin aynı mahiyetteki yayınların başka internet sitesinde yayınlanması halinde bu siteler hakkında da erişimin engellenmesi kararının uygulanması, bu sitelerden yararlanılmasını engellediğinden ifade özgürlüğünü de ölçüsüzce sınırlandırmaktadır.
C- Erişim Sağlayıcıları Birliği İle İlgili Hükümler Anayasa Mahkemesi kanun koyucunun, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan halleri göz önüne alarak, kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda, kamu düzeni ve kamu yararını korumak amacıyla TİB Başkanına erişimin engellenmesine karar verme yetkisi verdiğini ve böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaldığını ifade etmiştir. Mahkemeye göre, dava konusu kuralda yer alan “özel hayatın gizliliğinin ihlali” ve “gecikmesinde sakınca bulunan haller” ibarelerinin içerik ve kapsamının kanun koyucu tarafından önceden tek tek belirlenmesi mümkün olmayıp özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi hallerinin tamamının gecikmesinde sakınca bulunan haller olarak nitelendirileceği açıktır. Şüphesiz TİB Başkanı söz konusu yetkiyi, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kullanabilecektir. Her ne kadar kuralda hangi yolla erişimin engelleneceği açık bir şekilde belirtilmemiş ise de, Kanun’un 9/A maddesinin (4) numaralı fıkrasında erişimin engellenmesinin, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla yapılacağına ilişkin hükmün TİB Başkanı için de geçerli olduğu açıktır. Kanun’un 9/A maddesi ile erişimin engellenmesi için gerekli durum ve şartların temel esasları ve çerçevesi belirlenmiş bulunmakta olup, kural bu haliyle belirli ve öngörülebilir niteliktedir. Ayrıca TİB Başkanının Kanun’un 9/A maddesinin (8) numaralı fıkrası uyarınca vermiş olduğu erişimin engellenmesi kararı, aynı maddenin (9) numaralı fıkrası uyarınca yargı denetimine tabidir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, 24 saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulacak ve hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklayacaktır.
