Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
İki İşte Çalışmanın Yasal Dayanağı
Halen bir işte çalışan işçi, asıl işinin yanı sıra yan iş niteliğinde olan ikinci işte çalışmak veya aynı şekilde emekli maaşının düşük olması sonucunda, ekonomik sıkıntı çeken emekli işçi tekrar çalışmak zorunda kalmaktadır. Bu nedenle ülkemizde başka işte çalışma yaygınlaşmaktadır. Ancak “Başka işte çalışma” İş Kanununda düzenlenmemiştir. Fakat, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (S.S.G.S.S.K.), “Sigortalılığın Zorunlu Oluşu” başlıklı 92. maddesinde;
Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin; sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması; genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.” denmiştir.
5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinde sigortalı sayılanlara, 5. maddesinde kısmen sigortalı sayılanlara yer verilmiş ve 6. maddesinde ise kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında sigortalı sayılmayanlar sıralanmıştır. Buradan da anlaşıldığı gibi kaç işte çalışırsanız çalışın, sigortalı olmak zorundasınız.
Başka işin varlığından söz edebilmek için ilk şart; bir asıl iş akdinin varlığı gerekmektedir. Başka işte çalışma, kısmi süreli çalışma olmakla beraber, her kısmi süreli çalışmanın da başka işte çalışma olmadığını söyleyebiliriz. Başka işin varlığının ikinci şartı; işçinin asıl iş ilişkisi ile yasal azami çalışma süresini (Yasal azami çalışma süresi haftada 45 saattir) doldurmaması gerekmektedir. İşçinin başka işte çalışmasının sözleşme hükümleri ile yasaklanabileceği veya sınırlanabileceği ileri sürülse de, böyle bir hüküm Medeni Kanunun 23. maddesi (“Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz”) uyarınca işçinin sahip olduğu kişilik haklarına aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle mahkemede geçersiz sayılacaktır.
İş sözleşmesinde başka bir işte çalışma yasağı yoksa veya işveren işçinin başka bir işte çalışmasına izin vermiş ise işçi başka bir işte de çalışabilir. Ancak, işveren işçinin ikinci bir işte çalışmasını öğrendikten itibaren 6 iş günü içinde, işçinin iş sözleşmesini şu koşullar altında tazminatsız olarak sona erdirebilir: İşçinin başka işte çalıştığı SGK kayıtlarından ispatlanabilir. Hafta tatili, işçi açısından yasayla teminat altına alınmış bir hak olup, işçinin bu hakkını kullanırken dinlenmek yerine, bir başka işte çalışması tamamen özgür iradesi çerçevesinde değerlendirilebilecek kötü niyet taşımayan, hakkaniyete aykırı olmayan bir tercihtir. Ancak işçi, hafta tatillerinde bir başka iş yerinde çalışırken asıl çalışmakta olduğu işinde yorgunluk/dikkat zayıflığı vs. durumlardan dolayı iş ilişkisinin sağlıklı devamına halel getiriyor ise, bu durum işveren açısından haklı fesih nedeni olarak düşünülebilir. Böyle bir durumda da mutlaka işçinin yazılı olarak uyarılması, savunmasının alınması gerekecektir. T.C. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi. 1998/5032 K. 1998/6738 Haklı Nedenle Fesih (İşçinin İşverenin İzni Olmadan Başka İş Yerinde Çalıştığının Belirlenmesi) Dosyadaki bilgi ve belgelere ve özellikle yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarının anlatımlarına göre; davacının davalı işverenin izin ve haberi olmadan bir başka iş yerinde çalıştığı belirlenmiş bulunmaktadır. Keza dosya içinde bulunan davacıya ait kartvizitte davacının adı geçmekte “… Sigorta Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi” ifadesi yer almaktadır. Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, davacının bir başka iş yerinde çalıştığı gözlenmektedir. Davacının bu davranışı İş Kanununun 17 / 2-d maddesindeki doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış kapsamına girmektedir. Durum böyle olunca, iş akdi davalı işverence haklı olarak feshedilmiş bulunmaktadır. O halde davacı ihbar ve kıdem tazminatını hak etmediği halde mahkemece hüküm altına alınması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
Çalışma durumuna göre hem (4/a) SSK’lılığı, hem (4/b) Bağ-Kur’luluğu, hem de (4/c) Emekli Sandıklı olmayı gerektirecek şekilde ikisine veya üçüne tabi olacak şekilde çalışması olsa bile, bir kişi aynı anda hem SSK’lı, hem Bağ-Kur’lu hem de Emekli Sandık’lı olamaz. Bu durumda kanunen hangisi olması gerekiyorsa onu olması gerekir. Yani kişi üçü birden çakışacak şekilde çalışıyorsa önce Emekli Sandığına tabi olur. SSK ile Bağ-Kur çakışıyorsa, bu durumda çalışan SSK’lı olmak zorundadır. Bu kural sigortalılığın tekliği ilkesi gereğidir.
Emeklilik şartları, kişilerin sigortalılık statülerine göre değişiyor. Vergi mükellefi, esnaf, çiftçi, ticari şirket ortağı, anonim şirket yönetim kurulu üyesi, kısacası Bağ-Kur kapsamında sigortalı olan herkes, başka bir iş yerinde iş sözleşmesi ile ücretli olarak da çalışabilir. Fakat şunu belirtelim, bu durum sosyal sigortalarda “hizmet çakışması” olarak adlandırılır. 01.03.2011 tarihinden önce hizmet çakışması olan, diğer bir ifadeyle her iki sigortalılık statüsünde de aynı anda çalışması bulunan kişilerin sigortalılık durumu, öncelik sırasına göre değişmekteydi. Yani, önce başlayan sigortalılık sona erinceye kadar sonradan dahil olan sigortalılık devreye girmemekteydi. Örneğin, Bağ-Kur sigortalısı olan bir kişi, iş sözleşmesi ile başka bir iş yerinde çalışsa dahi Bağ-Kur mükellefliğini terk edene kadar SSK’lı olamıyordu. Bu duruma 01.03.2011 tarihinde 6111 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle son verilmiştir. Şu an Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun’a göre 4/b’li) kapsamında sigortalı olan kişiler, başka bir iş yerinde iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığı tarihten bir gün önce Bağ-Kur sigortalılığı sonlanmakta ve çalışmaya başladığı tarihten itibaren bu diğer iş yerinden SSK’lı olmaktadırlar. Sigortalılığı 01.03.2011 tarihinden önce başlayanlardan ve 01.03.2011 tarihinden önce hizmetlerin çakıştığı durumlarda ise, yine 01.03.2011 tarihi itibariyle hangi sigortalılık statüsünün önce başladığına bakılmaksızın Bağ-Kur kapsamındaki sigortalılığı 28.02.2011 tarihi itibariyle sona erdirilerek, SSK kapsamında sigortalılığı başlatılacaktır.
Memurların iş ve işlemlerini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. Maddesine göre, memurların ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmaları yasaklanmıştır. Memurların anonim şirket kuruculuğu ve ortaklığı ticaret yasağı kapsamında değerlendirilmemektedir. Ancak, memurlar bu şirketlerde yönetici olamaz. Genel müdür, sorumlu müdür gibi pozisyonlara gelemezler. Limitet şirketler hakkında 657 sayılı Kanun’un 28. maddesinde bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, mevcut mevzuat çerçevesinde devlet memurlarının limitet ve anonim şirketlerin ortağı olmaları hususunda herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. (Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı, devlet memurlarının limitet şirket ortağı olamayacağı yönündeki görüşünü 1997 yılında değiştirmiş ve memurların limitet şirket ortağı olabileceği yönünde görüşler vermiştir.) Danıştay 12. Dairesinin 28.4.2003 tarihli ve 2002/3538 Esas, 2003/1197 sayılı kararında limitet şirket ortağı olan memurun disiplin cezası almasının hukuka uygun olmadığına karar vermiştir. “Limitet şirket ortağı olmanın ticaretle uğraşmak sayılamayacağından, 657 sayılı Kanunun 12/D-h maddesine göre disiplin cezası verilemez. Davacının şirkette sadece ortak konumunda olduğundan ve 657 sayılı Kanun’da limitet şirket ortağı olmayı yasaklayan bir hüküm de bulunmadığından ticaretle uğraştığı gerekçesiyle davacının kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
Konu ile ilgili daha fazla bilgi için: “İki Yerde Sigortalı Çalışılabilir mi?” başlıklı makalemizi de okuyabilir siniz.
İşçinin, iş mahkemesine gidip gitmemesi kendi bileceği iştir.
