Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu

8 Şubat 2008 yılında yayınlanan 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına uyum amacıyla çeşitli kanunlarda ve diğer bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun 329. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunumuzun 35. maddesi değiştirilerek Anonim Şirketler ile  Yapı Kooperatiflerine sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Değişen Avukatlık Kanununun 35. maddesinde şöyle denmektedir:

 Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler…

 Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 inci maddesinde ön görülen

• Esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler (Yeni Türk ticaret kanununun 332. maddesinde esas sermaye elli bin Türk Lirasından aşağı olamaz diyerek 50.000×5=250.000 TL sermayesi olan şirketleri zorunlu kılmıştır) ile
• Üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. 

Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilir  denmektedir.

 Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 15. maddesinde de 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 272 inci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.

Birinci fıkrada sözü edilen kuruluşların sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna aykırı davrandıklarının ilgililerce mahallin en büyük mülki idare amirliğine bildirilmesi üzerine, mahallin en büyük mülki idare amirliğince şikayet edilen kuruluşların şikayete konu dönem içerisinde sözleşmeli avukat çalıştırıp çalıştırmadıklarını ilgili kuruluş ile yapacakları yazışma veya görevlendirecekleri memur aracılığıyla mahallinde tespit ettikten sonra, sözleşmeli avukat çalıştırmadığı tespit edilen kuruluşların avukat çalıştırmadıkları her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçilerin suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretinin bir aylık brüt tutarı kadar para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilir. Verilen bu kararlar 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir.

Mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından şikayet üzerine kesilen bu cezalara karşı, ilgili, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edebilir. Sulh ceza mahkemesinin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.

Bu cezalar, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı amme alacaklarının tahsil usulü hakkında Kanuna göre tahsil edilir ve hazineye gelir kaydedilir. Demektedir. Buradan da şirketimizde kadrolu avukat çalıştırmanın da çözüm olmadığını sözleşmeli olarak avukatla çalışmamız gerektiğinin zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Fakat bilindiği gibi Türk Ticaret Kanunumuz 6102 sayılı kanun olarak yenilenmiş ve yenilenen kanunumuzun 272. maddesinde bu hüküm bulunmamaktadır. Uygulamada ticaret kanununda geçmeyen bu maddeden dolayı avukat bulundurma zorunluluğunun kalktığı düşüncesi ile sorular gelmektedir. Bu konuda esas olan Avukatlık Kanununun 35. maddesindeki avukat bulundurma zorunluluğudur.

Bunun dışında 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğü ve uygulama kanununun 7. maddesinde bu Kanunun ve Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesiyle, 6762 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan veya değiştirilen maddelerine diğer mevzuat tarafından yapılmış bulunan yollamalar, Türk Ticaret Kanununda o maddeleri karşılayan hükümler varsa onlara yapılmış sayılır. Aksi halde, hakim 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1 inci maddesini uygular. Birinci cümle hükmü, esas sözleşmeler dahil, her çeşit sözleşme, taahhütname, beyan ve benzeri metinlerdeki eski hukuka yapılmış olan yollamalar için de geçerlidir. Tanımlaması ile eski ticaret kanununun göndermelerinin geçerli olduğu belirtilmektedir.

 Avukat Bulundurmamanın Cezası Nedir?

 Avukatlık yasasının 35. maddesi sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilir… Diyerek kesilecek cezanın ölçüsünü belirlemiştir. Bu belirlemeye göre bir hesaplama yapacak olursak:

2013 yılı için ilk 6 ay, 16 yaşından büyükler için asgari ücret 978,60 TL X 2= 1.957,2 TL ceza ödersiniz.

Şirketinizde sözleşmeli çalışacağınız avukat için ödeyeceğiniz ücret konusunda baroların ücret tarifesine bakmanız gerekiyor. Türkiye Barolar Birliğinin 2013 yılı Asgari Ücret Tarifesine göre Avukatlık Kanununun 35. Maddesi gereğince bulundurulması zorunlu sözleşmeli Avukatlara Aylık ödenecek ücret 1.100 TL dir. Ancak bu 1.100 TL en alt limittir. Daha aşağısı kararlaştırılamaz. Ama daha üstü olabilir. Baroların belirlediği ücretler tavsiye niteliğinde ücretlerdir.

Avukat Bulundurma Konusundaki Anayasa Mahkemesi Kararı

Trabzon 2. sulh ceza mahkemesi 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasanın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim şirketler” yönünden, Anayasanın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istenmiştir. Anayasa Mahkemesi, 30 Haziran 2011 tarihli görüşmesi sonundaki 2011/110 karar sayılı kararında Yasa hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar vererek Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesinin talebini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı 18.Şubat.2012 gün ve 28208 sayılı resmi gazetede yayınlanmıştır.

Sonuç olarak: eğer şirketinizin sermayesi 250.000 TL veya üzeri ise; mutlaka sözleşmeli bir avukatla çalışmanız gerekmektedir.