Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
İşte hayatımızın içine giren bu mecralar sadece özel değil iş hayatımıza da yansımakta buda karşımıza iş hukuku alanında da çok farklı konuları getirmektedir. Sosyal mecraların sosyal hayatımızın yanı sıra iş yaşamının da ayrılmaz bir parçası haline geldiği tartışmasız. Peki, çalışanlar tarafından da yaygın olarak kullanılan bu uygulamalar üzerinden yapılan yazışmaların ilgili çalışan aleyhine uygulanacak yaptırımlarda kullanılması ya da çalışanların iş sözleşmelerinin feshinde dayanak olması mümkün mü?
Sakarya’da bir işyeri, çalışanların anlık mesajlaşma platformu WhatsApp’ta kendi aralarında kurduğu grupta ürünleri kötüleyen 3 çalışanı işten attı. İşçilerden biri haksız fesih iddiasıyla işe iade davası açsa da hem yerel mahkeme, hem de istinaf davayı reddetti. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi ise WhatsApp yazışmalarının işveren tarafından hile veya tehdit yoluyla elde edildiğine dair delil veya iddia bulunmadığına dikkat çekerek, “WhatsApp grubuna dahil üye işçilerden birisi tarafından iş yeri yetkililerine yazışmaların gösterimi neticesinde fesih sürecinin başladığı anlaşılmış olup, iş yeri yetkililerinin kendilerine yönelik yazılan ağır sinkaflı hakaretlerden haberdar olmaları sonrasında davacı ile birlikte aynı ortamda çalışmalarını beklemek hakkaniyete aykırı olacaktır” diyerek feshi haklı buldu. Bu haber ve yargı kararı artık hayatın her alanına giren iletişim ağlarının iş hukukumuza yansıyışının yasalarımız ve yargı kararları açısından incelenmesi bu makalemin temel konusunu oluşturmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Hakların korunması ile ilgili hükümlerin yer aldığı ‘Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38. Maddesindeki (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.’ Derken;6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat hakkı” başlığını taşıyan 189/2. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilerin ispat gücü olmayacağını belirtmiştir.Böylece Hukuk Yargılamasında da ispat hakkının delillere dair yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması, eş söyleyişle yasak delil niteliğinde olmaması esası getirilmiştir. Bu düzenlemelere göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınması ve bu delillerin hukuken meşru yol ve yöntemlerle elde edildiği, delilin her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespiti halinde, diğer tarafça bu konuda itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece bu sunulan delillerin caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir. Diğer taraftan, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada değerlendirilmesi konusunda 01.10.2011 tarihine kadar Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, gerek mülga 1412 Sayılı CMUK’nda gerekse de 5271 Sayılı CMK’nda açık düzenleme yapılmıştır. Mülga 1412 Sayılı CMUK’nun 254/2. maddesinde “Koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiş, 5271 Sayılı CMK’nun 206/2-a maddesinde “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” düzenlendiği gibi yukarda yer verdiğimiz Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlandığından ve bu Anayasal kural, her ne kadar, ceza yargısına dair gibi görünse de, tüm yargı çeşitleri, bu arada adlî yargı bütünü içinde yer alan hukuk yargısı bakımından da geçerlilik taşıyan bir düzenleme konumunda olduğu, yargısal uygulamalarda kabul edilmiştir.
Örnek karar 1 ;Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1.6.2017 tarihli , 2016/14205 Esas ve 2017/9526 sayılı Kararında … Çalışanların haberleşme amacıyla kurdukları WhatsApp grubunda çalışma koşullarının olumsuzluğu ve yöneticilerin tutum ve davranışları (eşitliğe aykırı, mobbing olarak nitelendirilebilecek davranışlar) hakkında konuşmaları tespit edilmiştir. WhatsApp grubu içindeki yazışmalar, aynı grup içinde yer alan diğer bir çalışan tarafından işverene iletilmiş; işveren bunun üzerine grupta yer alan dava dâhil diğer işçilerin iş sözleşmelerini feshederken, yazışmaları ileten işçiye ise ihtar cezası vermiştir. Yerel Mahkeme davacının davranışlarını 4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 25/2-e bendinde yer alan “işverenin güveninin kötüye kullanılması” kapsamında değerlendirmiş ve işe iade davasını reddetmiştir. Ancak Yargıtay, grup içi konuşmaların gizli kalmasının esas olduğunu ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek işverene ulaştırılan yazışmalar nedeniyle yapılan feshin haklı veya geçerli nedene dayandığının kanıtlanamadığını belirtmek suretiyle bozma kararı vermiştir. Yargıtay bu kararında ayrıca çalışanlar arasındaki yazışmaların mesai saatleri dışında olduğuna da dikkat çekmiştir. Örnek karar 2 ;Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 10.1.2019 tarihli 2018/10718 Esas. 2019/559 sayılı Kararında Yargıtay, çalışanların iş akışını bozmadığı ve çalışmaları etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmalarının yasak olmadığını belirtmiştir. Devamında, WhatsApp konuşmalarının gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğu, nasıl temin edildiği dahi anlaşılamayan sadece bu yazışmalara dayanılarak iş akdinin feshinin haksız olacağı gerekçesiyle kararı bozmuştur Örnek karar 3; Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin, 7.3.2017 tarihli 2016/14742 Esas. 2017/2577 sayılı Kararında Yargıtay, hesap sahibinin (bir başka deyişle, veri sahibinin) bilgisi ve izni olmaksızın, WhatsApp yazışmalarının ya da paylaşımlarının dosyaya delil olarak sunulması halinde, bunların hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi gerektiğini açık bir şekilde belirtmiştir . Yargıtay 3. Hukuk Dairesi bir kararında sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların hesabın sahibi, o yazışmadaki ifadeleri delil olarak kullanabilir. Grup halinde yapılan konuşmalarda ise o grupta bulunan tüm kişiler yazışmadaki ifadeleri delil olarak kullanılabilir. Böylesi bir durumda özel hayatın gizliliği ihlal edilmiş olmayacağından, kural olarak hukuka aykırı bir delil elde edilmesi de söz konusu olmayacağını belirtmiştir. Konuyu biraz somutlaştırmak gerekir ise bir kişi eşinin kendisine gönderdiği WhatsApp mesajı ile hakaret ve onur kırıcı davranışta bulunduğu iddiasını ispatlayabilir, bu mesajları delil olarak mahkemeye sunabilir. Ancak bir kişi eşinin kendisini aldattığı iddiasına yönelik olarak eşinin telefonundan gizlice aldığı yazışmaları delil olarak mahkemeye sunamaz, sunsa da mahkeme tarafından dikkate alınmayacaktır. Örnek karar 4; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 12.2.2018 tarihli, 2017/14638 Esas. 2018/2329 nolu Kararında.. Yargıtay, WhatsApp yazışmalarındaki davacının üslubu ve mesaj içeriğinin iş ilişkisine aykırı nitelikte olduğunu, davacının bu davranışlarıyla işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve işin yürütümüne engel olduğunu belirtmek suretiyle, bu yazışmalar dayanak gösterilerek yapılan feshin geçerli olduğuna karar vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.01.2019 tarihli 2018/10718 Esas. 2019/559 sayılı kararında Dava ve Karar; Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının 13.6.2014 tarihinde çağrıldığını ve arkadaşları arasında kullandıkları whatsapp kullanımı ile ilgili birbirlerine vermiş oldukları mesajların bir arkadaşlarının telefonundan tespit edildiği, mesajlarda işyeri aleyhinde görüşmelerin olduğu, bu nedenle istifa etmesinin lehine olduğu, istifa etmezse kendisine şirket tarafından manevi tazminat davası açılabileceği belirtilerek, davacıya istifa dilekçesi imzalatılmak istendiğini, davacının reddetmesi üzerine işten çıkarıldığını, whatsappın özel bir mesajlaşma sistemi olup kişilerin özel hayatı ile ilgili olduğunu, bu mesajların arkadaşının telefonundan baskı ile işverence alınmasının özel hayatın gizliliğine müdahale yani suç olduğunu, özel hayat kapsamındaki görüşmelerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve delil olarak kullanılamayacağını, davacının işverene işten çıkarılmasına neden olabilecek hakaret tarzında bir şey de demediğini, davacının iş aktine haksız son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, davacının, iş arkadaşları ile aralarında kurdukları mesajlaşma grubunda davalı şirket aleyhinde söylemlerde bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel Mahkeme Kararının Özeti: iş akdi haklı nedenle işveren tarafından feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı kazanamayacağından bu yöndeki taleplerinin reddine karar verildiği, davacının kıdemine göre hak kazandığı izin süresinden izin dökümü ve puantaj kayıtları birlikte değerlendirildiğinde 17 günlük izin kullandığı tespit edilmekle, bakiye izin süresinin karşılığı olan ücretin de bordroda tahakkuk edilerek ödenmiş olduğu, bu yönüyle izin alacağı talebinin de sabit görülmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talepleri bakımından; Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır. Somut uyuşmazlıkta, whatsapp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan, salt nasıl temin edildiği anlaşılamayan bu yazışmalara dayanılarak iş akdinin feshi haksız olup, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır. Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarına baktığımızda Bazı kararlarında WhatsApp yazışmaları esas alınarak çalışanlar aleyhinde uygulanan yaptırımları geçerli kabul ederken, bazı kararlarında bu yazışmaların kişisel veri mahiyetinde olduğuna ve gizliliğine dikkat çekerek bu delillere itibar etmemektedir. Bu tür vaka söz konusu olduğunda yargının kararının Çalışanların WhatsApp gruplarındaki yazışmaların işverene ulaştırılabileceği olasılığı da değerlendirmeli. Ayrıca arzu edilmeyen şekilde iş akitleri fesh edilmesi halinde işsizlik maaşı da alamayabileceklerini bilmeliler.
