Nevzat Erdağ Vergi, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku Uzmanı
Kıdem tazminatı, işyerinde en az bir yıl süre ile çalışan işçiye kanunda belirtilen diğer koşulları da sağlaması durumunda, işçinin işe başladığı tarihten itibaren iş sözleşmesi devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük brüt ücreti tutarında ödenen tazminattır. Kıdem tazminatı son ücret üzerinden ödenir. Kıdem Tazminatının hesaplanmasında esas alınacak durum, giydirilmiş brüt ücrettir. Hesaplamada işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de dikkate alınmaktadır. Ücretsiz izin, ülkemizde yaygın bir şekilde başvurulmasına karşın İş Kanunumuzda yer almayan bir uygulamadır. Bu konu, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş ve “Tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin askıda kaldığı bu süre içerisinde işçi çalışmayacak, işveren de işçiye ücret ödemeyecektir. Askıya alınma halinde sadece asıl ücret değil ücret ekleri de ödenmez. Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesinin 21.03.2008 tarihli 2007/13411 esas ve 2008/5579 – nolu kararında, “İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz…” Çalışma hayatında ücretsiz izin süreleri uygulamasında iş sözleşmeleri askıda olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu bu sürelerde çalışma sürelerinden kabul edilmemektedir. Bu konuda; Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi 22.11.2007 tarihli 2007/8406 esas ve 2007/34928 sayılı kararında ; “Kıdem tazminatına esas ücreti belirlerken, son bir yıl içinde ödenen ikramiye miktarı belirlenerek 365’e bölünmeli, bulunan miktar günlük ücrete eklenerek son giydirilmiş ücret belirlenmelidir. Bilirkişinin bu esasa aykırı şekilde yaptığı hesaplamaya değer verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” şeklinde hüküm altına alındığı görülmektedir. Yine bu hususta Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi 09.05.2005 tarihli 2004/27343 esas, 2005/15958 sayılı kararında; ” Davacı işçinin istemi ile gerçekleşen ücretsiz izin ve çalışılmayan bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması ve bu süre için ikramiye alacağının hesaplanması hatalı olduğunu belirtmiştir.” Bilindiği gibi Bütün dünyayı etkileyen corana virüsü ülkemizi de etkilemiş ve bu pandemi dönemi için kanuni birçok tedbirler alınmıştır. işte bunlardan biride aşağıda yer verdiğim iş kanunu geçici 10 maddesidir. Bu yeni uygulamalara göre iş kanunumuzdaki bazı uygulamalara değişiklikler getirilmiş buda uygulayıcılar acısından karmaşaya sebep olmaktadır.
“Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25’inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez. (Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir. Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir.” Bu madde ile pandemi döneminde uygulanan ücretsiz izin fesih yasağı ile birlikte yeniden düzenlenmiş ve işverene tek taraflı hak tanımıştır. Yani işveren işçiye danışmadan onu belli süreyle ücretsiz izne gönderebiliyor. Buna karşın işçiye de ücret desteği verilmesi hüküm altına alınmıştır. Bu yüzden iki durumu farklı değerlendirmek gerekir. Çünkü birinci durumda ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatı hesabında sürelere eklenmemektedir. Ücretsiz izinde iş akdi askıya alınmış olmaktadır. Pandemi döneminde uygulanan ücretsiz izin ise tek taraflı olduğu için kıdem tazminatı hesabında kullanılması gerektiği düşüncesindeyim. İş Kanununun 55. maddesi yıllık izin hakkı hesabında çalışılmış gibi sayılan hâlleri düzenlemektedir. Bu maddenin j bendinde, “İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65’inci maddedeki kısa çalışma süreleri” ifadesi yer alıyor. Bu maddeye göre işveren tarafından verildiği için ücretsiz izinlerin de kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin hesabında kullanılabileceği görüşündeyiz.
Kıdem tazminatı ve tazminata esas alınması gereken ücrete ilişkin yasal dayanak 1475 Sayılı Eski İş Yasasının halen yürürlükte bulunan 14 üncü maddesidir. Kıdem tazminatı hesabının belirlenmesinde Yargıtay kararları doğrultusunda ücretsiz izinde geçen sürelerin dahil edilmeyeceği belirtilmektedir. Öte yandan ücretsiz izin sürelerinde kıdem tazminatının hesabında ikramiye veya prim alacaklarının da dikkate alınmaması gerekmektedir. Fakat iş kanunu geçici 10. Maddesine istinaden işveren tarafından ücretsiz izin sürelerinin kıdem sürelerine eklenip eklenmeyeceği yasal olarak net olmayan bir durumdur şahsi düşüncem işveren tarafından kullanılan ücretsiz iznin işçi iradesi dışında olduğu için kıdem sürelerine eklenmesi gerektiği, pandemiden dolayı işçinin talebi ile kullandığı ücretsiz süresinin eklenmemesi gerektiğidir.
